案例：某施工單位具備施工總承包一級資質，并以施工總承包的方式承擔某工程的全部施工任務。在合同履行過程中，發包人發現該總承包單位不具備該工程部分專業工程的專業承包資質。

問：該總承包單位的承包范圍能否包含該專業工程？總承包單位能否對該專業工程自行施工？

觀點一：該施工總承包單位不具備專業工程的施工資質。因此，承包范圍不能包含該專業工程，更不能對該專業工程自行施工。

觀點二：該施工總承包單位具有總承包資質，承包范圍可以包含該專業工程。但因其不具有專業承包資質，必須將該專業工程依法分包給具有相應資質的企業。

觀點三：該施工總承包單位具有總承包資質，承包范圍可以包含該專業工程，也可對該專業工程自行施工。

我國實行建筑業企業資質管理，對建筑業企業的資質作出了嚴格的規定，要求施工企業必須具備相應的施工資質。施工企業不得跨越資質等級、不得超越資質范圍承攬工程，更不允許無資質承攬工程。建筑業企業資質標準認定的主要依據是《建筑業企業資質標準》（建市〔2014〕159號），該規定對總承包資質及專業承包資質的申請條件及適用范圍均作出了明確的規定。

《建筑業企業資質標準》（建市〔2014〕159號）關于資質分類及申請的基本條件規定如下：

一、資質分類。建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和施工勞務三個序列。其中，施工總承包序列設有 12個類別，一般分為 4 個等級(特級、一級、二級、三級 )；專業承包序列設有 36 個類別，一般分為 3 個等級(一級、二級、三級 )；施工勞務序列不分類別和等級。

二、基本條件。具有法人資格的企業申請建筑業企業資質應具備下列基本條件: (一)具有滿足本標準要求的資產；(二)具有滿足本標準要求的注冊建造師及其他注冊人員、工程技術人員、施工現場管理人員和技術工人；(三)具有滿足本標準要求的工程業績；(四)具有必要的技術裝備。

根據上述規定，并結合實踐，筆者對施工總承包資質與專業承包資質的關系作出如下梳理：

（一）施工總承包資質與專業承包資質均可單獨存在

根據上述規定，可以看出施工總承包資質與專業承包資質是并行存在的，且資質申請的條件主要是關于資產、人員、技術、裝備等方面的要求，只要符合要求即可申請相應資質。因此，一家企業可以同時擁有多種類別的施工總承包資質，也可以同時擁有多種類別的專業承包資質。各類別資質之間為并列關系，互不沖突，但同一類別的資質以最新取得的資質等級為準。

（二）施工總承包資質不包含各專業承包資質

在同一類別資質下，取得施工總承包資質是否必然包含該類別的各專業承包資質？答案是否定的。但取得施工總承包資質的，其一定具備對主體工程施工的能力，即具有總承包資質的視同具備與承擔主體工作相當的資質。

（三）兩種資質的承包范圍

具有施工總承包資質的企業，即使不具備專業承包資質，仍然可以以總承包方式承包該工程中的全部施工任務（含專業工程），也可以自行施工，但僅具有總承包資質的企業不得單獨承接某個專項工程。僅具備專業承包資質的企業不得以總承包的方式承接工程，只能單獨承包與資質相適應的工程。

實踐中，在單一的專業工程發承包模式下，施工單位根據其具有的專業承包資質在資質范圍內承攬相應的專業工程，通常表現為一對一，即專業工程所需要的資質與企業具有的資質一一對應，此種模式下很容易區分，也不會產生爭議。但在總承包模式下，施工總承包單位是否必須具備所有專業工程的專業承包資質存在較大爭議。

（一）第一種觀點認為：

施工總承包不一定是承包全部工程內容，而應由施工單位在其專業承包資質范圍內承接。對建筑業企業資質應當從嚴格的角度進行理解，即資質與工程應當相對應，不具備相應資質的，視為不具備相應的施工能力。如允許無相應資質的企業進行施工，建筑質量無法得到保障，存在極大的安全隱患。之所以設立專業承包資質，是因為總承包資質并不包含專業工程的施工資質，不具備專業的施工資質，也就不能承接該專項工程，更不能進行施工。

根據《建筑法》第二十六條、《建設工程質量管理條例》第二十五條的規定，施工單位應當依法取得相應資質證書，并在資質證書許可范圍內承攬工程。如允許不具備專業承包資質的施工總承包單位承攬該專業工程，顯然違法了上述規定。

因此，施工總承包單位只能承包具備相應專業承包資質的工程，對于無專業承包資質的工程則不能承包。

（二）第二種觀點認為：

施工總承包，即對該項工程的全部施工任務進行承包，雖然施工總承包單位不具備專業承包資質，但施工單位具備與工程規模相應的施工總承包資質。總承包單位的工作不僅是施工，還要對項目的整體進度、質量、安全等內容進行控制。企業在申請施工總承包資質時，需要提供相應的業績及技術、人員等證明文件，具有總承包資質的施工總承包單位具備對該工程的管理能力。因此，將該工程的全部內容發包給總承包單位是合法、合理的。但我國實行嚴格的資質管理，要求施工單位應當具備相應資質，因總承包單位沒有該分項工程的專業承包資質，其應當將該專業工程依法分包給具備相應施工資質的企業，從而滿足了關于施工企業資質管理的規定。

總承包單位可以承包該工程范圍內的全部工程，理由如下：

1.施工總承包單位需對工程的質量、安全等事項負責

《建筑法》第四十五條、《建設工程安全生產管理條例》第二十四條、第三十八條均對施工安全作出規定，要求施工總承包單位對施工現場的安全負總責，分包單位應當服從總承包單位對施工現場的安全生產管理。《建筑法》第五十五條、《建設工程質量管理條例》第二十六條均對工程質量責任作出規定， 建設工程實行總承包的，總承包單位應當對全部建設工程質量負責。

根據上述規定，施工總承包單位應當對整體工程的質量及安全負責，總承包單位負責的前提是總承包單位承接了全部工程。如果發包人將專業工程另行發包，則總承包單位與專業工程承包人之間并無合同關系，總承包單位對專業工程承包人的配合及管理存在諸多不便，會導致施工效率降低，甚至因為配合不到位，導致工程發生質量問題及安全事故。

2.施工總承包單位對工程的整體控制力更強

施工總承包單位對工程的關鍵性工作必須自行施工，工程的關鍵性工作決定了工程的整體進度及質量。附屬工程、專業工程均附屬于主體工程，其施工進度、施工安排等需與主體工程緊密結合。具備總承包資質的企業具備該類工程的相應管理能力，由總承包單位對其分包的專業工程進行管理，更利于工程的整體控制。

3.對不具備專業承包資質的工程應依法分包

《建筑法》第二十九條規定："建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。"

根據上述規定，因總承包單位不具備專業承包資質，應當將專業工程依法分包給具有相應施工資質的企業，從而實現了所有工程均由具有相應資質的企業施工。

（三）第三種觀點認為：

在法律適用方面，同意第二種觀點的意見，之所以與第二種觀點產生不同結論，主要是對《建筑業企業資質標準》（建市〔2014〕159號）的理解不同。筆者更認可第三種觀點。

《建筑業企業資質標準》規定："施工總承包工程應由取得相應施工總承包資質的企業承擔。取得施工總承包資質的企業可以對所承接的施工總承包工程內各專業工程全部自行施工，也可以將專業工程依法進行分包。對設有資質的專業工程 進行分包時，應分包給具有相應專業承包資質的企業。施工總承包企業將勞務作業分包時，應分包給具有施工勞務資質的企業。"對于該文件中"取得施工總承包資質的企業可以對所承接的施工總承包工程內各專業工程全部自行施工，也可以將專業工程依法進行分包"該如何理解？第三種觀點認為，總承包工程內各專業工程即指本工程的全部施工內容。

四川省交通運輸廳曾向交通運輸部發出《關于公路工程總承包特級施工企業承包范圍有關問題的請示》（川交〔2016〕10號），交通運輸部作出《關于公路工程總承包特級企業承包范圍有關問題的復函》（交辦公路〔2016〕1028號）。該復函依據《建筑業企業資質標準》"三、業務范圍"中的規定，作出解答："公路工程施工總承包特級企業可以以施工總承包方式承擔總承包工程內各專業工程，同時為確保公路建設項目的工程質量和安全，按照招標投標法有關法規和規章要求，總承包單位自行施工各專業工程的，應具備承擔具體專業工程的人員、業績、裝備等能力和條件；總承包單位將設有資質的專業工程進行分包的，分包單位應具有相應專業承包資質。"

根據《建筑業企業資質標準》規定及交通運輸部的答復，總承包單位承擔工程范圍內的全部施工任務是合法的，該規定也符合工程管理的需求，且更為合理化。首先，施工企業在申請相應總承包資質時，已經提交了相關業績、人員、技術、設備等資料，該等資料證明施工單位具有與工程相應的施工能力及管理能力。其次，總承包單位承接的工程，對于其關鍵性工作是不能轉包、分包的，必須自行施工。專業工程一般為附屬工程，對主體工程起輔助作用。如果總承包單位具備相應的施工能力，應當允許其自行施工。如果其不具有相應施工能力的，或總承包單位不愿施工的，可以依法分包。

因此，施工總承包單位的承包范圍可以包含其不具備專業承包資質的專業工程，具備承擔該專業工程的人員、業績、裝備等能力和條件時，可以對該專業工程自行施工。